信用中国（兴安盟）

　　摘要：失信惩戒的法律性质之争自其产生之日已然开始，从行政处罚到行政强制再到政府规则工具，不同的观点碰撞引人入胜。从失信惩戒的缘起和现状出发，对失信惩戒是否为行政处罚正反两面观点进行比较分析，结合行政处罚的制裁性，寻找失信惩戒法律性质的新思路。进而先将非行政性失信惩戒措施剥离，以制裁性为前提论证行政性失信惩戒应为行政处罚。

　　关键词：失信惩戒；行政处罚；行政性失信惩戒；制裁性

　　对我们法学生来说，诚实信用原则大抵上是所有人信服的民法原则。如果是论述题，绝大部分人都可洋洋洒洒大段文字给出确定的答案。但对与诚实信用原则联系紧密的失信惩戒制度，若问失信惩戒是行政处罚吗？大概每个人会有不同的见解。而在《行政处罚法》修订之际，有委员提出增设向上级人大常委会汇报审批规定，借以解决现有地方立法中大量出现的失信惩戒是否是行政处罚的问题。但是该提议一经提出便引起了地方立法扩权的隐忧，同时，这一提议并未能解决失信惩戒是否是行政处罚的命题，反而引起了我国行政学界的再次热议。

　　一、从头说起：失信惩戒的产生与现状

　　（一）失信惩戒的产生

　　我国流传着数量巨大的尊崇诚实信用原则的成语故事，如曾子杀猪教子、商鞅立木为信和季布一诺千金等。尊崇诚实信用可以流芳青史，那违背诚实信用则会受到批评甚至惩罚，失信惩戒便是惩罚形式之一，只是在新中国进行了学理明确和制度规定。我国社会信用体系的缘起最早可以追溯到1996年4月1日正式生效的《贷款证管理办法》，该办法规定在为企业提供贷款之时应当对企业进行考评并记录在册，作为是否为企业提供贷款的重要参考依据。[ 《贷款证管理办法》已失效。]这可以说是我国社会信用体系构建的开端，国家层面则首见于十六大报告之中。2002年所做的题为《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面》十六大报告中提出建立健全现代市场经济的社会信用体系。此后，2003 年，中共中央 《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出，建立健全社会信用体系，建立信用监督和失信惩戒制度。这是首次在国家层面明确提出社会信用体系和失信惩戒的概念。[ 张晓莹.行政处罚视域下的失信惩戒规制[J].行政法学研究,2019(5):130-131.]在2004年由时任国务院总理温家宝所做的政府工作报告中明确提出为加强社会信用体系建设，应建立起适用于企业和个人的失信惩戒制度。其后，在2006年“两会名词”中“失信惩戒措施”得到社会广泛关注。基于此，对失信主体进行惩罚的一种制度安排，它以法律法规为依据，以市场调节为手段，使失信主体为其失信行为承担相应代价，惩戒失信行为，褒扬诚实守信的失信惩戒制度概念得以明确。[ 曹亮.两会名词：失信惩戒制度[EB/OL].http://news.sina.com.cn/o/2006-03-08/20048393635s.shtml,2006年3月8日.]

　　（二）失信惩戒的现状

　　失信惩戒制在得到国家层面支持后，经过十数年发展，已然在大量规范性法律文件中得到明确规定。在北大法宝中键入“失信惩戒”得到结果数量为66份。数据可视化如下：

　　图1 “失信惩戒”规范性文件效力级别统计图

　　同时，在北大法宝系统中，66份规范性文件中有3份已然失效，63份现行有效。[ 失效的三份文件为《杭州市社会法人守信激励和失信惩戒管理办法》、《江苏省价格信用等级管理及失信惩戒办法(试行)》、《洛阳市企业和个人守信激励与失信惩戒暂行办法》。]而在地方性规范性文件之外，多部规范性法律文件中也从多个角度对失信惩戒进行了明确规定。提出对失信行为进行惩戒的，笔者进行了汇总分析，可视化信息如下：

　　表1 部分规范性法律文本中涉及“失信”的规定及说明

　　法律名称 体现“失信”的角度 涉及法条 法条内容说明 时效性

　　《个人所得税法》 对失信行为进行惩戒 第15条 将纳税人是否履行纳税义务和履行纳税义务情况完整纳入信用系统，同时对未履行纳税义务的纳税人进行惩戒，对积极履行纳税义务的纳税人给予奖励 现行有效

　　《人民陪审员法》 对失信行为进行惩戒；限制类 第7条 被纳入失信被执行人名单的不得担任人民陪审员 现行有效

　　《电子商务法》 提出将失信行为记录进入“失信名单” 第39条 平台经营者应建立起完善的信用评价和公示制度，以作为消费者对平台所销售的商品和服务进行评价的路径 现行有效

　　《民事诉讼法》 司法实际 第255条 当事人不履行法定义务时，可以将当事人行为记录在征信系统之中，甚至通过媒体将其行为公布于众 现行有效

　　可以看出，我国失信惩戒的法律支持体系基本成型，并在不断的发展完善。

　　二、争论开始：失信惩戒作为行政处罚的缺陷

　　失信惩戒制度正在不断完善，但关于失信惩戒的法律性质，尤其是失信惩戒是否是行政处罚学界观点不一而足。有学者提出失信惩戒中的限制高消费措施是一种强制执行措施，甚至在性质上是类似支付令或者搜查令。[ 谭秋桂.论限制债务人高消费的法理基础及其制度完善[J].时代法学,2011,9(06):22-28.]同时，从失信惩戒规定自身出发，对失信惩戒作为行政处罚的缺陷进行了分析，以下进行了总结和分析：

　　（一）失信惩戒措施发起的前提与行政处罚不同

　　《行政处罚法》规定的行政处罚是由于违反了行政管理秩序所引起的。[ 《行政处罚法》第三条：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的。]失信惩戒措施的发起前提则可以说是多样化的，在不同部分出台的有关失信惩戒的规范性文件中均有不同的发起前提。如最高法2017年发布的《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》中，失信惩戒发起前提为未履行生效法律文书确定的义务；国家工商行政管理总局2015年发布的《严重违法失信企业名单管理暂行办法》中，失信惩戒发起前提为违反工商行政管理法律、行政法规；以国家发展改革委、中国人民银行等牵头多部委共同签署的《关于对会计领域违法失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》则规定失信惩戒措施发起前提为会计工作中违反《会计法》《公司法》《证券法》，以及其他规范性文件，同时提及违背诚实信用原则。出现这样的情况主要原因便是“谁列入、谁负责”原则在失信惩戒领域的贯彻，该原则使得不同领域范畴内的失信惩戒措施实施的前提以各领域内的规范性文件和行业规范，而并非行政处罚发起的违反行政管理秩序。换言之，失信惩戒措施的发起前提较之行政处罚更广泛。

　　（二）失信惩戒的多主体实施性

　　行政处罚是指国家行政机关或其他组织依据法律的规定或经授权、委托，对实施行政违法行为的公民、法人或者其他组织进行行政制裁的活动。行政处罚更是具有行政处罚主体的特定性。必然是由具有行政权力的行政机关所做出的，可以说是国家行政权的行使方式之一。在2014年国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020）》（以下简称《规划纲要》）中提出失信联合惩戒制度与守信行为联合激励制度是落实社会信用体系建设的重要手段。此后，多部门发布了失信惩戒的文件，我们以国家发展改革委员会、人民银行、卫生健康委、工业和信息环部等共同签署发布的《关于对严重危害正常医疗秩序的失信行为责任人实施联合惩戒合作备忘录》为例，该备忘录中出现的主体包括国务院组成部门、党的机关、司法机关和部分部位管理的国家局。同时，令人出乎意料的是，在部分地方发布的文件中甚至具体到银行的某一支行。[ 《漯河市人民政府办公室关于印发漯河市工业企业守信激励和失信惩戒实施方案的通知》中规定“鼓励银行机构按照贷款风险成本差别定价的原则，提高贷款利率或拒绝贷款，鼓励保险经营机构提高保费标准。（责任单位：市政府金融办、人行漯河市中心支行）”]显然，我们可以理解地方为了实现对失信行为的惩戒效果，不断细化惩戒措施实施主体，以达到最大化的联合惩戒威力为目标。[ 贾茵.失信联合惩戒制度的法理分析与合宪性建议[J].行政法学研究,2020（03）:97-110.]这样的制度安排使得失信惩戒呈现出多主体实施性，与行政处罚所具有的行政处罚主体特定性大相径庭。

　　（三）失信惩戒的超地域性

　　《行政处罚法》所规定的行政处罚种类有六种明确规定，一个兜底条款，行政处罚是某个行政机关根据现有行政法规对违法行为人的处罚，这种处罚具有地域性。[ 《行政处罚法》第八条：行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。]而以失信惩戒措施中的限制高消费手段为例，在《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》中明确规定失信行为人或失信企业法定代表人外出通行时限制乘坐飞机、高铁二等座以上；限制在高档星级酒店消费；限制被执行人在高尔夫球场、夜总会和酒吧的消费等等措施，显示出失信惩戒措施的超地域性。同时，在失信联合惩戒措施出台后，失信惩戒措施超地域性更是凸显，如在2016年发布现行有效的《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》中明确提及“部省协同和跨区域联动”，显然，在失信联合惩戒措施不断出现的现在，超地域性已然成为失信惩戒的特质。

　　三、见仁见智：失信惩戒归为行政处罚的可能

　　法学理论研究从来不是一家之言，更不可能实现一言以蔽之。不同角度的看待，必然出现差异性的结果，失信惩戒是否能被归为行政处罚自然也是如此。

　　（一）《行政处罚法》第8条兜底条款的存在

　　《行政处罚法》第8条对行政处罚种类的规定采用的是我国立法惯常使用的“例举条款+兜底条款”方式，其兜底条款表述为“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。正因为《行政处罚法》第8条兜底条款的存在，却给了失信惩戒归为行政处罚的些许生机。对“其他行政处罚”有学者认为“行政黑名单”是以公民违法为前提条件，会对公民的声誉等合法权益造成限制或者剥夺，这便是行政处罚。[ 胡建淼."其他行政处罚"若干问题研究[J].法学研究,2005(01):70-81.]同时，提出“其他行政处罚”应具有行政性、具体性、外部性等特性。比对失信惩戒，这样一种行政主体对行政相对人的公共信用信息进行记录归集、评价分类、共享公开, 并据此实施分类监管和联合奖惩的新型规制工具，[ 王瑞雪.政府规制中的信用工具研究[J].中国法学,2017(04):158-173.]显然具有归为“其他行政处罚”的条件。

　　（二）失信惩戒与行政处罚均有行政机关执行

　　该点无须赘言论证，可从失信惩戒相关规范性文件中看出，失信惩戒也好，或者正在成为大势所趋的失信联合惩戒也罢，失信惩戒措施的最后实际执行仍是行政机关。反对者则认为失信惩戒与行政处罚执行机关相同作为将失信惩戒归为行政处罚其列过于表面化，未涉及到两者之间的实质。然而，不可否认的是，两者执行机关的相同必然会导致部分人对两者混为一谈。

　　四、新的视角：失信惩戒与行政处罚的制裁性

　　（一）行政处罚的制裁性

　　行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的行政行为人所采取的行政制裁。而制裁则是对违法行为所采用的方式，其目的是让违反行政管理秩序的行政行为人承担一定不利的代价。因此，制裁性被视为行政处罚的最本质的特征。在本文论述中，则将行政处罚的制裁性视为行政处罚最终的目的。对行政处罚的制裁性具体体现应包括以下：以行为人违法行为为对象、施加不利后果为目的和施加原有义务之外的负担。[ 王贵松.论行政处罚的制裁性[J].法商研究,2020(06):19-32.]为更清晰明确行政处罚的制裁性，应从以下几处进行明确。首先，行政处罚并非为了预防不利后果发生，而是应对已发生的违法行为；其次，行政处罚的制裁性必然会带来一定的不利后果，并且不利后果应包含克减私人权利的实质；再次，行政处罚的制裁性需要带给行为人大于所原有义务之外的责任才可以称得上是制裁，而诸如民法上所说的排除妨碍、恢复原样、返还财产等则仅是一种侵权责任的承担形式；最后，行政处罚的制裁性亦可在适用行政处罚的种类时体现，比如可以采用多种行政处罚方式而并非局限于一种。

　　（二）失信惩戒的制裁性体现

　　1.“黑名单制度”

　　在失信惩戒中最早也是最典型的措施便是“黑名单制度”，该制度简单来说就是对失信人相关失信行为信息进行公布。那么，这与公布违法事实之间便有了可比性。对于公布违法事实，有学者认为公布违法事实并不会对违法行为人造成直接的不利后果，而是通过营造社会非难环境对违法行为人造成心理压力，进而促使违法行为人履行应尽义务。[ 章志远.作为行政强制执行手段的违法事实公布[J].法学家,2012(01):52-62+176-177.]溯源来说，失信惩戒措施其本质就是希望通过发布失信名单、限制其消费等手段，造成对失信行为人的社会压力，迫使失信行为人履行其应尽义务，倒逼失信行为人践行诚实信用原则。对此，我们可以从两个角度来看，一是失信惩戒制度之下“黑名单”的退出机制，一是失信行为人履行义务效果。先看失信惩戒制度之下“黑名单”的退出机制，退出条件包括失信行为人已履行完成义务或法院执行完毕、当事人之间达成和解并履行完成等。出现这样的情况，不仅有失信当事人对自身其他利益的追逐，更有失信行为人对于“黑名单”的畏惧。再看失信行为人履行义务效果。我们以一个案例来看，2018年安徽省某市法院推出“失信彩铃名单”，“失信彩铃”为主叫提醒，大致内容为：你是某地失信被执行人，尽快自觉履行应尽义务。该做法推出后某失信行为人一周内便因受不了反复提醒和对自己其他正常业务的影响而主动与申请人联系并履行应尽义务。其后法院在宣传时则表述为“失信彩铃”使得失信行为人的失信行为暴露在社会舆论之下，借以社会氛围督促失信行为人履行义务。[ 宿松县人民法院.江淮风暴：法院定制失信彩铃 “老赖”主动还款[EB/OL].https://www.creditchina.gov.cn/home/dianxinganli1/201810/t20181023_128888.html,2018-20-24.]由此，可以看出失信惩戒的制裁性。

　　2.组合型失信惩戒措施

　　我们需要注意到失信惩戒措施往往是组合型的，尤以“失信名单+追加处罚”为典型模式，如公布失信名单后，失信行为人或者失信企业法定代表人在一定时间范围内不得担任其他企业的法定代表人；失信行为人和失信企业不得被授予荣誉称号等。那么，组合型失信惩戒措施是否具有制裁性呢？首先，组合型失信惩戒措施是针对失信行为人过往失信行为的，这一点实质上无须多加论述；其次，组合型失信惩戒措施会施加不利后果，如禁止一定时间阶段内再次进入某行业；最后，组合型失信惩戒措施会给失信行为人施加超过原有义务之外的负担，如限制高消费、限制乘坐飞机等交通工具等措施。由此，我们可以大抵可以看出组合型失信惩戒措施也具有与行政处罚高度相似的制裁性。

　　五、折中方案：行政性失信惩戒的出现

　　当部分专家学者们为失信惩戒到底是不是行政处罚而激烈争辩，有的学者却从《规划纲要》中发现了新的方案，不出意料，折中方案——行政性失信惩戒应运而生。换言之，相对传统学界对所有失信惩戒措施是不是行政处罚的谈论，行政性失信惩戒的出现将非行政性的失信惩戒措施剥离开，进行了范围上的限制和缩小，进而讨论行政性失信惩戒是否是行政处罚，避免对失信惩戒进行一刀切式的判断。

　　（一）行政性失信惩戒的明确

　　《规划纲要》中将失信惩戒制度按照实施主体的差异划分为行政性、市场性、行业性和社会性四种不同的失信惩戒制度。其中行政性失信惩戒制度则是行政主体实施的对失信行为人所采取的惩戒制度。行政性惩戒是行政机关基于行政管理关系而实施的信用惩戒。[ 王伟.失信惩戒的类型化规制研究——兼论社会信用法的规则设计[J].中州学刊,2019(05):43-52.]这一点则是与《行政处罚法》规定行政处罚是由于违反行政管理秩序所导致的有异曲同工之处。不过令人遗憾的是我国对行政性失信惩戒尚无明确的概念明确。在理论研究中也有争议，有的学者提出行政性失信惩戒是由政府职能部门在日常行政监管工作时，根据掌握的市场主体信用信息，依照相关规范性法律文件对失信的市场主体所采取的具有行政性、监管性或法律制裁性的惩戒措施。[ 史玉琼.关于建立失信惩戒机制的研究[J].征信,2018,36(09):18-23.]有的学者则认为行政性失信惩戒是政府规制工具中的一种，并着重阐述了行政性失信惩戒在社会治理多元化中的重要性。[ 王瑞雪.政府规制中的信用工具研究[J].中国法学,2017(04):158-173.]归纳来看，行政性失信惩戒是由行政主体实施的，以失信行为人的对象的，根据所掌握失信行为人的信用信息，依据行政处罚法等规范性文件对失信行为人施加的具有制裁性的机制。

　　（二）行政性失信惩戒的常见类型

　　行政性失信惩戒的常见类型，应包括“黑名单制度”和限制类措施两大类。“黑名单制度”上文已进行论述，这里不再赘述。限制类措施细化来看，应由三个小部分构成：准入类限制、高消费限制、荣誉获得限制。笔者对《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（图表简称《指导意见》）、《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》（图表简称《意见》）和《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》（图表简称《备忘录》）等三份失信惩戒文件进行了整理，对限制类措施进行了可视化分析。具体如下：

　　图2 三份主要失信惩戒规范性文件中限制类措施数量图

　　可以看出，在行政性失信惩戒措施中准入类限制的数量占比较大超过半数，荣誉获得类限制措施占比较少，这样的措施布局可以也可以从侧面验证行政性失信惩戒具有行政处罚的制裁性。

　　（三）行政性失信惩戒的性质思考

　　对行政性失信惩戒的法律性质，学界仍有行政处罚、行政强制和多种属性三种观点。本文论述观点下更倾向于行政性失信惩戒具有行政处罚性质。前文论述了行政处罚应具有行政性、具体性、外部性等特征，比对行政性失信惩戒均具有这些特征。而更为直接的论证则是，行政性失信惩戒的目的亦即制裁性。行政性失信惩戒的措施中，无论是“黑名单制度”还是准入类限制、高消费限制亦或者荣誉获得限制，无一例外，均给予了失信行为人原有义务之外的负担。“黑名单制度”给予失信行为人一定的社会非难和舆论环境压力，对失信行为人权利进行一定程度的克减；准入类限制排斥失信行为人一定时间范围内再次进入或者新进入某些行业领域，使得失信行为人自身发展遭到一定的限制；高消费限制对失信行为人的消费水平进行了限制，使得失信行为人的消费水平在一定范围内进行限制；荣誉获得限制对失信行为人的声誉影响较大，特别是部分失信企业希望获得行业荣誉提供影响力的想法破灭。由此，可以看出，出于行政处罚和行政性失信惩戒的目的论，行政性失信惩戒可以纳入行政处罚范畴之内。但是，不可回避的问题是，对行政性失信惩戒措施中“黑名单制度”的性质多重说的合理性。学界有观点提出“黑名单制度”应根据不同的失信行为而具有不同的性质。[ 刘平,史莉莉.行政“黑名单”的法律问题探讨[J].上海政法学院学报,2006(02):68-73.]这一观点同样具有合理性和参考价值，也是我国行政法学界百花齐放百家齐鸣的表现。

　　六、结语

　　诚实信用原则是我们所信服的民法原则，更是我们为人处世的应遵循的准则。违背诚实信用所导致的失信行为必然会遭到谴责和惩戒。但是对失信惩戒的法律性质尚无定论，对失信惩戒是不是行政处罚的争论也必然会继续下去，只是出于不同的出发点，没有正确和错误之分。回顾不同的观点，梳理不同的意见，我们可以明确的是对失信惩戒是否为行政惩戒进行一刀切式的划分并不合理，可先将行政性失信惩戒以外的失信惩戒剥离，再从行政处罚的制裁性目的入手进行进行考虑。可以期待的是，随着《行政处罚法》修改和对失信惩戒制度的研究逐渐深入，失信惩戒的法律性质定会明确，只不过现在仍隐在远处。

　　参考文献

　　[1]张晓莹.行政处罚视域下的失信惩戒规制[J].行政法学研究,2019(5):130-131.

　　[2]谭秋桂.论限制债务人高消费的法理基础及其制度完善[J].时代法学,2011,9(06):22-28.

　　[3]贾茵.失信联合惩戒制度的法理分析与合宪性建议[J].行政法学研究,2020（03）:97-110.

　　[4]胡建淼.“其他行政处罚”若干问题研究[J].法学研究,2005(01):70-81.

　　[5]王瑞雪.政府规制中的信用工具研究[J].中国法学,2017(04):158-173.

　　[6]王贵松.论行政处罚的制裁性[J].法商研究,2020(06):19-32.

　　[7]章志远.作为行政强制执行手段的违法事实公布[J].法学家,2012(01):52-62+176-177.

　　[8]王伟.失信惩戒的类型化规制研究——兼论社会信用法的规则设计[J].中州学刊,2019(05):43-52.

　　[9]史玉琼.关于建立失信惩戒机制的研究[J].征信,2018,36(09):18-23.

　　[10]刘平,史莉莉.行政“黑名单”的法律问题探讨[J].上海政法学院学报,2006(02):68-73.

　　作者简

　　林兴勇，就读于安徽财经大学法学院

　　摘要：失信惩戒的法律性质之争自其产生之日已然开始，从行政处罚到行政强制再到政府规则工具，不同的观点碰撞引人入胜。从失信惩戒的缘起和现状出发，对失信惩戒是否为行政处罚正反两面观点进行比较分析，结合行政处罚的制裁性，寻找失信惩戒法律性质的新思路。进而先将非行政性失信惩戒措施剥离，以制裁性为前提论证行政性失信惩戒应为行政处罚。

　　关键词：失信惩戒；行政处罚；行政性失信惩戒；制裁性

　　对我们法学生来说，诚实信用原则大抵上是所有人信服的民法原则。如果是论述题，绝大部分人都可洋洋洒洒大段文字给出确定的答案。但对与诚实信用原则联系紧密的失信惩戒制度，若问失信惩戒是行政处罚吗？大概每个人会有不同的见解。而在《行政处罚法》修订之际，有委员提出增设向上级人大常委会汇报审批规定，借以解决现有地方立法中大量出现的失信惩戒是否是行政处罚的问题。但是该提议一经提出便引起了地方立法扩权的隐忧，同时，这一提议并未能解决失信惩戒是否是行政处罚的命题，反而引起了我国行政学界的再次热议。

　　一、从头说起：失信惩戒的产生与现状

　　（一）失信惩戒的产生

　　我国流传着数量巨大的尊崇诚实信用原则的成语故事，如曾子杀猪教子、商鞅立木为信和季布一诺千金等。尊崇诚实信用可以流芳青史，那违背诚实信用则会受到批评甚至惩罚，失信惩戒便是惩罚形式之一，只是在新中国进行了学理明确和制度规定。我国社会信用体系的缘起最早可以追溯到1996年4月1日正式生效的《贷款证管理办法》，该办法规定在为企业提供贷款之时应当对企业进行考评并记录在册，作为是否为企业提供贷款的重要参考依据。[ 《贷款证管理办法》已失效。]这可以说是我国社会信用体系构建的开端，国家层面则首见于十六大报告之中。2002年所做的题为《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面》十六大报告中提出建立健全现代市场经济的社会信用体系。此后，2003 年，中共中央 《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出，建立健全社会信用体系，建立信用监督和失信惩戒制度。这是首次在国家层面明确提出社会信用体系和失信惩戒的概念。[ 张晓莹.行政处罚视域下的失信惩戒规制[J].行政法学研究,2019(5):130-131.]在2004年由时任国务院总理温家宝所做的政府工作报告中明确提出为加强社会信用体系建设，应建立起适用于企业和个人的失信惩戒制度。其后，在2006年“两会名词”中“失信惩戒措施”得到社会广泛关注。基于此，对失信主体进行惩罚的一种制度安排，它以法律法规为依据，以市场调节为手段，使失信主体为其失信行为承担相应代价，惩戒失信行为，褒扬诚实守信的失信惩戒制度概念得以明确。[ 曹亮.两会名词：失信惩戒制度[EB/OL].http://news.sina.com.cn/o/2006-03-08/20048393635s.shtml,2006年3月8日.]

　　（二）失信惩戒的现状

　　失信惩戒制在得到国家层面支持后，经过十数年发展，已然在大量规范性法律文件中得到明确规定。在北大法宝中键入“失信惩戒”得到结果数量为66份。数据可视化如下：

　　图1 “失信惩戒”规范性文件效力级别统计图

　　同时，在北大法宝系统中，66份规范性文件中有3份已然失效，63份现行有效。[ 失效的三份文件为《杭州市社会法人守信激励和失信惩戒管理办法》、《江苏省价格信用等级管理及失信惩戒办法(试行)》、《洛阳市企业和个人守信激励与失信惩戒暂行办法》。]而在地方性规范性文件之外，多部规范性法律文件中也从多个角度对失信惩戒进行了明确规定。提出对失信行为进行惩戒的，笔者进行了汇总分析，可视化信息如下：

　　表1 部分规范性法律文本中涉及“失信”的规定及说明

　　法律名称 体现“失信”的角度 涉及法条 法条内容说明 时效性

　　《个人所得税法》 对失信行为进行惩戒 第15条 将纳税人是否履行纳税义务和履行纳税义务情况完整纳入信用系统，同时对未履行纳税义务的纳税人进行惩戒，对积极履行纳税义务的纳税人给予奖励 现行有效

　　《人民陪审员法》 对失信行为进行惩戒；限制类 第7条 被纳入失信被执行人名单的不得担任人民陪审员 现行有效

　　《电子商务法》 提出将失信行为记录进入“失信名单” 第39条 平台经营者应建立起完善的信用评价和公示制度，以作为消费者对平台所销售的商品和服务进行评价的路径 现行有效

　　《民事诉讼法》 司法实际 第255条 当事人不履行法定义务时，可以将当事人行为记录在征信系统之中，甚至通过媒体将其行为公布于众 现行有效

　　可以看出，我国失信惩戒的法律支持体系基本成型，并在不断的发展完善。

　　二、争论开始：失信惩戒作为行政处罚的缺陷

　　失信惩戒制度正在不断完善，但关于失信惩戒的法律性质，尤其是失信惩戒是否是行政处罚学界观点不一而足。有学者提出失信惩戒中的限制高消费措施是一种强制执行措施，甚至在性质上是类似支付令或者搜查令。[ 谭秋桂.论限制债务人高消费的法理基础及其制度完善[J].时代法学,2011,9(06):22-28.]同时，从失信惩戒规定自身出发，对失信惩戒作为行政处罚的缺陷进行了分析，以下进行了总结和分析：

　　（一）失信惩戒措施发起的前提与行政处罚不同

　　《行政处罚法》规定的行政处罚是由于违反了行政管理秩序所引起的。[ 《行政处罚法》第三条：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的。]失信惩戒措施的发起前提则可以说是多样化的，在不同部分出台的有关失信惩戒的规范性文件中均有不同的发起前提。如最高法2017年发布的《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》中，失信惩戒发起前提为未履行生效法律文书确定的义务；国家工商行政管理总局2015年发布的《严重违法失信企业名单管理暂行办法》中，失信惩戒发起前提为违反工商行政管理法律、行政法规；以国家发展改革委、中国人民银行等牵头多部委共同签署的《关于对会计领域违法失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》则规定失信惩戒措施发起前提为会计工作中违反《会计法》《公司法》《证券法》，以及其他规范性文件，同时提及违背诚实信用原则。出现这样的情况主要原因便是“谁列入、谁负责”原则在失信惩戒领域的贯彻，该原则使得不同领域范畴内的失信惩戒措施实施的前提以各领域内的规范性文件和行业规范，而并非行政处罚发起的违反行政管理秩序。换言之，失信惩戒措施的发起前提较之行政处罚更广泛。

　　（二）失信惩戒的多主体实施性

　　行政处罚是指国家行政机关或其他组织依据法律的规定或经授权、委托，对实施行政违法行为的公民、法人或者其他组织进行行政制裁的活动。行政处罚更是具有行政处罚主体的特定性。必然是由具有行政权力的行政机关所做出的，可以说是国家行政权的行使方式之一。在2014年国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020）》（以下简称《规划纲要》）中提出失信联合惩戒制度与守信行为联合激励制度是落实社会信用体系建设的重要手段。此后，多部门发布了失信惩戒的文件，我们以国家发展改革委员会、人民银行、卫生健康委、工业和信息环部等共同签署发布的《关于对严重危害正常医疗秩序的失信行为责任人实施联合惩戒合作备忘录》为例，该备忘录中出现的主体包括国务院组成部门、党的机关、司法机关和部分部位管理的国家局。同时，令人出乎意料的是，在部分地方发布的文件中甚至具体到银行的某一支行。[ 《漯河市人民政府办公室关于印发漯河市工业企业守信激励和失信惩戒实施方案的通知》中规定“鼓励银行机构按照贷款风险成本差别定价的原则，提高贷款利率或拒绝贷款，鼓励保险经营机构提高保费标准。（责任单位：市政府金融办、人行漯河市中心支行）”]显然，我们可以理解地方为了实现对失信行为的惩戒效果，不断细化惩戒措施实施主体，以达到最大化的联合惩戒威力为目标。[ 贾茵.失信联合惩戒制度的法理分析与合宪性建议[J].行政法学研究,2020（03）:97-110.]这样的制度安排使得失信惩戒呈现出多主体实施性，与行政处罚所具有的行政处罚主体特定性大相径庭。

　　（三）失信惩戒的超地域性

　　《行政处罚法》所规定的行政处罚种类有六种明确规定，一个兜底条款，行政处罚是某个行政机关根据现有行政法规对违法行为人的处罚，这种处罚具有地域性。[ 《行政处罚法》第八条：行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。]而以失信惩戒措施中的限制高消费手段为例，在《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》中明确规定失信行为人或失信企业法定代表人外出通行时限制乘坐飞机、高铁二等座以上；限制在高档星级酒店消费；限制被执行人在高尔夫球场、夜总会和酒吧的消费等等措施，显示出失信惩戒措施的超地域性。同时，在失信联合惩戒措施出台后，失信惩戒措施超地域性更是凸显，如在2016年发布现行有效的《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》中明确提及“部省协同和跨区域联动”，显然，在失信联合惩戒措施不断出现的现在，超地域性已然成为失信惩戒的特质。

　　三、见仁见智：失信惩戒归为行政处罚的可能

　　法学理论研究从来不是一家之言，更不可能实现一言以蔽之。不同角度的看待，必然出现差异性的结果，失信惩戒是否能被归为行政处罚自然也是如此。

　　（一）《行政处罚法》第8条兜底条款的存在

　　《行政处罚法》第8条对行政处罚种类的规定采用的是我国立法惯常使用的“例举条款+兜底条款”方式，其兜底条款表述为“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。正因为《行政处罚法》第8条兜底条款的存在，却给了失信惩戒归为行政处罚的些许生机。对“其他行政处罚”有学者认为“行政黑名单”是以公民违法为前提条件，会对公民的声誉等合法权益造成限制或者剥夺，这便是行政处罚。[ 胡建淼."其他行政处罚"若干问题研究[J].法学研究,2005(01):70-81.]同时，提出“其他行政处罚”应具有行政性、具体性、外部性等特性。比对失信惩戒，这样一种行政主体对行政相对人的公共信用信息进行记录归集、评价分类、共享公开, 并据此实施分类监管和联合奖惩的新型规制工具，[ 王瑞雪.政府规制中的信用工具研究[J].中国法学,2017(04):158-173.]显然具有归为“其他行政处罚”的条件。

　　（二）失信惩戒与行政处罚均有行政机关执行

　　该点无须赘言论证，可从失信惩戒相关规范性文件中看出，失信惩戒也好，或者正在成为大势所趋的失信联合惩戒也罢，失信惩戒措施的最后实际执行仍是行政机关。反对者则认为失信惩戒与行政处罚执行机关相同作为将失信惩戒归为行政处罚其列过于表面化，未涉及到两者之间的实质。然而，不可否认的是，两者执行机关的相同必然会导致部分人对两者混为一谈。

　　四、新的视角：失信惩戒与行政处罚的制裁性

　　（一）行政处罚的制裁性

　　行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的行政行为人所采取的行政制裁。而制裁则是对违法行为所采用的方式，其目的是让违反行政管理秩序的行政行为人承担一定不利的代价。因此，制裁性被视为行政处罚的最本质的特征。在本文论述中，则将行政处罚的制裁性视为行政处罚最终的目的。对行政处罚的制裁性具体体现应包括以下：以行为人违法行为为对象、施加不利后果为目的和施加原有义务之外的负担。[ 王贵松.论行政处罚的制裁性[J].法商研究,2020(06):19-32.]为更清晰明确行政处罚的制裁性，应从以下几处进行明确。首先，行政处罚并非为了预防不利后果发生，而是应对已发生的违法行为；其次，行政处罚的制裁性必然会带来一定的不利后果，并且不利后果应包含克减私人权利的实质；再次，行政处罚的制裁性需要带给行为人大于所原有义务之外的责任才可以称得上是制裁，而诸如民法上所说的排除妨碍、恢复原样、返还财产等则仅是一种侵权责任的承担形式；最后，行政处罚的制裁性亦可在适用行政处罚的种类时体现，比如可以采用多种行政处罚方式而并非局限于一种。

　　（二）失信惩戒的制裁性体现

　　1.“黑名单制度”

　　在失信惩戒中最早也是最典型的措施便是“黑名单制度”，该制度简单来说就是对失信人相关失信行为信息进行公布。那么，这与公布违法事实之间便有了可比性。对于公布违法事实，有学者认为公布违法事实并不会对违法行为人造成直接的不利后果，而是通过营造社会非难环境对违法行为人造成心理压力，进而促使违法行为人履行应尽义务。[ 章志远.作为行政强制执行手段的违法事实公布[J].法学家,2012(01):52-62+176-177.]溯源来说，失信惩戒措施其本质就是希望通过发布失信名单、限制其消费等手段，造成对失信行为人的社会压力，迫使失信行为人履行其应尽义务，倒逼失信行为人践行诚实信用原则。对此，我们可以从两个角度来看，一是失信惩戒制度之下“黑名单”的退出机制，一是失信行为人履行义务效果。先看失信惩戒制度之下“黑名单”的退出机制，退出条件包括失信行为人已履行完成义务或法院执行完毕、当事人之间达成和解并履行完成等。出现这样的情况，不仅有失信当事人对自身其他利益的追逐，更有失信行为人对于“黑名单”的畏惧。再看失信行为人履行义务效果。我们以一个案例来看，2018年安徽省某市法院推出“失信彩铃名单”，“失信彩铃”为主叫提醒，大致内容为：你是某地失信被执行人，尽快自觉履行应尽义务。该做法推出后某失信行为人一周内便因受不了反复提醒和对自己其他正常业务的影响而主动与申请人联系并履行应尽义务。其后法院在宣传时则表述为“失信彩铃”使得失信行为人的失信行为暴露在社会舆论之下，借以社会氛围督促失信行为人履行义务。[ 宿松县人民法院.江淮风暴：法院定制失信彩铃 “老赖”主动还款[EB/OL].https://www.creditchina.gov.cn/home/dianxinganli1/201810/t20181023_128888.html,2018-20-24.]由此，可以看出失信惩戒的制裁性。

　　2.组合型失信惩戒措施

　　我们需要注意到失信惩戒措施往往是组合型的，尤以“失信名单+追加处罚”为典型模式，如公布失信名单后，失信行为人或者失信企业法定代表人在一定时间范围内不得担任其他企业的法定代表人；失信行为人和失信企业不得被授予荣誉称号等。那么，组合型失信惩戒措施是否具有制裁性呢？首先，组合型失信惩戒措施是针对失信行为人过往失信行为的，这一点实质上无须多加论述；其次，组合型失信惩戒措施会施加不利后果，如禁止一定时间阶段内再次进入某行业；最后，组合型失信惩戒措施会给失信行为人施加超过原有义务之外的负担，如限制高消费、限制乘坐飞机等交通工具等措施。由此，我们可以大抵可以看出组合型失信惩戒措施也具有与行政处罚高度相似的制裁性。

　　五、折中方案：行政性失信惩戒的出现

　　当部分专家学者们为失信惩戒到底是不是行政处罚而激烈争辩，有的学者却从《规划纲要》中发现了新的方案，不出意料，折中方案——行政性失信惩戒应运而生。换言之，相对传统学界对所有失信惩戒措施是不是行政处罚的谈论，行政性失信惩戒的出现将非行政性的失信惩戒措施剥离开，进行了范围上的限制和缩小，进而讨论行政性失信惩戒是否是行政处罚，避免对失信惩戒进行一刀切式的判断。

　　（一）行政性失信惩戒的明确

　　《规划纲要》中将失信惩戒制度按照实施主体的差异划分为行政性、市场性、行业性和社会性四种不同的失信惩戒制度。其中行政性失信惩戒制度则是行政主体实施的对失信行为人所采取的惩戒制度。行政性惩戒是行政机关基于行政管理关系而实施的信用惩戒。[ 王伟.失信惩戒的类型化规制研究——兼论社会信用法的规则设计[J].中州学刊,2019(05):43-52.]这一点则是与《行政处罚法》规定行政处罚是由于违反行政管理秩序所导致的有异曲同工之处。不过令人遗憾的是我国对行政性失信惩戒尚无明确的概念明确。在理论研究中也有争议，有的学者提出行政性失信惩戒是由政府职能部门在日常行政监管工作时，根据掌握的市场主体信用信息，依照相关规范性法律文件对失信的市场主体所采取的具有行政性、监管性或法律制裁性的惩戒措施。[ 史玉琼.关于建立失信惩戒机制的研究[J].征信,2018,36(09):18-23.]有的学者则认为行政性失信惩戒是政府规制工具中的一种，并着重阐述了行政性失信惩戒在社会治理多元化中的重要性。[ 王瑞雪.政府规制中的信用工具研究[J].中国法学,2017(04):158-173.]归纳来看，行政性失信惩戒是由行政主体实施的，以失信行为人的对象的，根据所掌握失信行为人的信用信息，依据行政处罚法等规范性文件对失信行为人施加的具有制裁性的机制。

　　（二）行政性失信惩戒的常见类型

　　行政性失信惩戒的常见类型，应包括“黑名单制度”和限制类措施两大类。“黑名单制度”上文已进行论述，这里不再赘述。限制类措施细化来看，应由三个小部分构成：准入类限制、高消费限制、荣誉获得限制。笔者对《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（图表简称《指导意见》）、《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》（图表简称《意见》）和《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》（图表简称《备忘录》）等三份失信惩戒文件进行了整理，对限制类措施进行了可视化分析。具体如下：

　　图2 三份主要失信惩戒规范性文件中限制类措施数量图

　　可以看出，在行政性失信惩戒措施中准入类限制的数量占比较大超过半数，荣誉获得类限制措施占比较少，这样的措施布局可以也可以从侧面验证行政性失信惩戒具有行政处罚的制裁性。

　　（三）行政性失信惩戒的性质思考

　　对行政性失信惩戒的法律性质，学界仍有行政处罚、行政强制和多种属性三种观点。本文论述观点下更倾向于行政性失信惩戒具有行政处罚性质。前文论述了行政处罚应具有行政性、具体性、外部性等特征，比对行政性失信惩戒均具有这些特征。而更为直接的论证则是，行政性失信惩戒的目的亦即制裁性。行政性失信惩戒的措施中，无论是“黑名单制度”还是准入类限制、高消费限制亦或者荣誉获得限制，无一例外，均给予了失信行为人原有义务之外的负担。“黑名单制度”给予失信行为人一定的社会非难和舆论环境压力，对失信行为人权利进行一定程度的克减；准入类限制排斥失信行为人一定时间范围内再次进入或者新进入某些行业领域，使得失信行为人自身发展遭到一定的限制；高消费限制对失信行为人的消费水平进行了限制，使得失信行为人的消费水平在一定范围内进行限制；荣誉获得限制对失信行为人的声誉影响较大，特别是部分失信企业希望获得行业荣誉提供影响力的想法破灭。由此，可以看出，出于行政处罚和行政性失信惩戒的目的论，行政性失信惩戒可以纳入行政处罚范畴之内。但是，不可回避的问题是，对行政性失信惩戒措施中“黑名单制度”的性质多重说的合理性。学界有观点提出“黑名单制度”应根据不同的失信行为而具有不同的性质。[ 刘平,史莉莉.行政“黑名单”的法律问题探讨[J].上海政法学院学报,2006(02):68-73.]这一观点同样具有合理性和参考价值，也是我国行政法学界百花齐放百家齐鸣的表现。

　　六、结语

　　诚实信用原则是我们所信服的民法原则，更是我们为人处世的应遵循的准则。违背诚实信用所导致的失信行为必然会遭到谴责和惩戒。但是对失信惩戒的法律性质尚无定论，对失信惩戒是不是行政处罚的争论也必然会继续下去，只是出于不同的出发点，没有正确和错误之分。回顾不同的观点，梳理不同的意见，我们可以明确的是对失信惩戒是否为行政惩戒进行一刀切式的划分并不合理，可先将行政性失信惩戒以外的失信惩戒剥离，再从行政处罚的制裁性目的入手进行进行考虑。可以期待的是，随着《行政处罚法》修改和对失信惩戒制度的研究逐渐深入，失信惩戒的法律性质定会明确，只不过现在仍隐在远处。

　　参考文献

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　　[9]史玉琼.关于建立失信惩戒机制的研究[J].征信,2018,36(09):18-23.

　　[10]刘平,史莉莉.行政“黑名单”的法律问题探讨[J].上海政法学院学报,2006(02):68-73.

　　作者简

　　林兴勇，就读于安徽财经大学法学院